Emmanuel Aubin

Professeur de droit public à l’université de Tours, consultant en droit de la fonction publique et en éthique publique.

Il a publié de nombreux travaux consacrés à la déontologie et l’éthique dans la fonction publique dont La déontologie dans la fonction publique (Lextenso, Gualino, 2^e éd., 2020) et Droit de la fonction publique, (Lextenso, LGDJ, coll. "Domat droit public", 2023). 

 

Base légale et cadrage juridique de la mobilité d’agents publics vers le secteur privé

La lutte contre la "maladie du deuxième métier" dans la fonction publique remonte au décret-loi de 1936 abrogé en 2007 mais dont l’esprit demeure dans la norme désormais applicable figurant dans le code général de la fonction publique (CGFP¹,  article L.121-3). La législation et la réglementation applicables au régime de cumul des rémunérations publiques et privées des enseignants-chercheurs sont d’une redoutable complexité. Trois types de normes, issues de différents codes, s’imposent :

• le code général de la fonction publique ; 
• le code de l’éducation ;
• le code de la recherche.

Le fait pour un enseignant-chercheur de poursuivre une activité privée accessoire n’est pas rare mais peut soulever des difficultés juridiques, notamment en raison de cette complexité normative et de la nécessité d’une appréciation au cas par cas.

Le régime dérogatoire des enseignants-chercheurs exerçant librement des activités accessoires

Les enseignants-chercheurs se distinguent des autres agents publics de l’État : ils peuvent tout en exerçant leur mission de service public, poursuivre une activité libérale. Cette singularité existe depuis 1936 : "les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement [...] pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions" et est aujourd'hui reprise par l’article L. 123-3 du CGFP.

Cette possibilité dérogatoire au droit commun de la fonction publique aura donc bientôt un siècle d’existence. Sont essentiellement concernés par ce cumul avec une activité libérale les universitaires enseignant la médecine (chirurgien), le droit (avocat, notaire, consultant), en beaux-arts (architecte) ou en musique (concertiste). L’article L.951-5 du code de l’éducation mentionne expressément le statut spécial des universitaires justifiant l’exercice libre des professions libérales pour autoriser une tautologie de circonstance. Contrairement au droit commun, ces activités relèvent d’un régime de déclaration et non d’autorisation.

Quid lorsque le ministère souhaite imposer, comme le voulait la circulaire du 22 août 2022 de la ministre en charge de l’enseignement supérieur, un contrôle des conditions dans lesquelles l’activité libérale est exercée ? Les enseignants-chercheurs ne "sont pas des fonctionnaires comme les autres"² dans la mesure où leurs fonctions reposent sur un principe constitutionnel d’indépendance et un régime dérogatoire pour l’exercice d’activités libérales, découlant de la nature de leurs fonctions. Les universitaires concernés sont libres d’informer ou non leur université de l’exercice d’une telle profession libérale.
Pour avoir tenté d’instaurer un contrôle de cette activité libre, le gouvernement a vu la circulaire être annulée par le Conseil d’État. Pour ce dernier, compte tenu du libre exercice d’une activité libérale par les enseignants-chercheurs, dès lors que ladite activité découle de la nature de leur fonction, aucune obligation d’information préalable ne peut être imposée³.

Les universitaires peuvent également exercer librement un mandat politique rémunérée (local ou national). Dans ce cas, le collège de déontologie joue un rôle de vigilance en rendant des avis concernant parfois la mobilité des universitaires vers des fonctions politiques. Il a, ainsi, précisé qu’en raison de la "nature et l’étroitesse des liens entre la région et les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, le collège recommande aux établissements de porter une attention particulière au cas des agents exerçant simultanément un mandat d’élu régional et de membre du conseil d’administration d’une université"⁴. L’avis ajoute que "dans une telle hypothèse, il y a lieu de prévoir pour l'agent concerné des mesures de déport, à l’occasion de toute délibération relative aux relations entre l’université et cette collectivité territoriale". Enfin, les universitaires - comme tout agent public - peuvent librement produire des œuvres de l’esprit au sens du code de la propriété intellectuelle et percevoir les droits d’auteurs afférents qui leur confèrent artificiellement la qualité d’artiste. 

La déclaration préalable en cas d’activité soumises à autorisation

Par dérogation au droit commun exigeant la délivrance d’une autorisation (CGFP, article L.123-7), des activités accessoires exercées par les enseignants-chercheurs et chercheurs restent soumises à un simple régime de déclaration préalable dont le régime a été rappelé par la circulaire du 22 août 2022, précisant les conditions d’application des articles L. 951-5 du code de l’éducation et  L.411-3-1 du code de la recherche. Le décret n° 2021-1424 du 29 octobre 2021 (version initiale) (entré en vigueur le 1^er janvier 2022), est relatif à la déclaration de certaines activités accessoires par les enseignants-chercheurs exercées auprès des établissements/institutions mentionnés dans les deux articles précités des codes de l’éducation et de la recherche. Il s’agit, par exemple :

• d’une activité accessoire pour diffuser et valoriser leurs résultats au service de la société ;
• de mettre en œuvre une coopération internationale ;
• de pratiquer une activité pour une entité publique (nationale, européenne ou internationale).

En revanche, les activités lucratives exercées auprès d’une personne privée demeurent soumises à une autorisation préalable.

Le contrôle déontologique du respect de la probité

La probité constitue à la fois une valeur et une obligation : l’agent public ne doit pas se placer dans une situation où il tirerait un avantage personnel de ses fonctions, ou au profit d’une autre personne. Pour accompagner les agents, de nouveaux acteurs ont été institués ces dernières années, dans le secteur de l’enseignement supérieur et la recherche, tels que les référents déontologues ou les collèges de déontologie.
Leur rôle est d’aider à prévenir les situations à risque et d’apporter un appui en cas de doute, au regard de l’exigence de probité.  

Conflit d’intérêts et prise illégale d’intérêts : les lignes rouges de la mobilité

Le conflit d’intérêts correspond à une situation d’interférence entre intérêts publics et intérêts privés (CGFP, article L.121-5). Par exemple, un enseignant-chercheur exerçant comme avocat doit veiller à garantir la transparence de ses travaux scientifiques, afin d’éviter toute suspicion de partialité, comme l’a précisé un avis rendu le 14 décembre 2020 par le collège de déontologie de l’ESR. Pour éviter le conflit d’intérêts, "la transparence s’impose pour éviter la suspicion comme pour garantir l’honnêteté intellectuelle de la publication". 

La prise illégale d’intérêts constitue, quant à elle, une infraction pénale (code pénal, article 432-12). Elle sanctionne le fait, pour un agent public, de détenir, directement ou indirectement, "un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont [il] a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement". Par exemple, un universitaire ne doit pas voir l’entreprise que son conjoint dirige recevoir des commandes provenant de sa composante de rattachement au sein de son université, sans prendre les précautions nécessaires.

Le rôle des référents déontologues

Les référents déontologues ont fait leur apparition ces dernières années dans les établissements d’enseignement supérieur. Ils peuvent être saisis par des universitaires qui souhaitent obtenir, de façon confidentielle, un avis sur la conformité avec la réglementation à pratiquer l'activité accessoire de leur souhait parallèlement à leur mission de service public. Saisi d’une question de compatibilité entre une activité privée et la mission de service public d’un enseignant-chercheur, le référent déontologue d’une université peut saisir le collège de déontologie à l’échelle nationale⁵. Il existe, en effet, un collège de déontologie institué en 2018 (article 2 de l’arrêté du 1^er mars 2018) précisant que "la déontologie des enseignants-chercheurs s’applique à leurs activités accessoires, même si ces activités ont des cadres déontologiques propres"⁶. Le collège a précisé que, si un enseignant chercheur en droit peut exercer librement une fonction de consultant ou de conseil dans les domaines juridiques, scientifiques ou médicaux, il doit veiller à déclarer ses liens d’intérêts lorsqu’il décide de publier une contribution scientifique inspirée par une expérience d’expert, de conseil ou d’avocat⁷, ce afin de ne pas se placer en situation de conflit d’intérêts et pour respecter l’intégrité scientifique.
Enfin, il existe des commissions de déontologie au sein d’universités amenées à donner une autorisation au chercheur souhaitant apporter un concours scientifique à une entreprise pour valoriser ses recherches, dans des conditions qui ne doivent pas porter préjudice au fonctionnement du service public universitaire, ni violer la neutralité du service public (article L.531-14 du code de la recherche). Ces commissions peuvent décider, au regard du dossier, de saisir la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). 

Le rôle de la HATVP

La HATVP donne une interprétation harmonisée des enjeux liés aux activités accessoires des agents publics. Elle est amenée à apprécier le risque de placement du fonctionnaire dans une situation de prise illégale d’intérêts ainsi que l’a précisé un arrêt pédagogique du Conseil d’État rendu en 2020, indiquant qu’il revient à la Haute autorité de répondre à la question de savoir si l’activité privée envisagée par l’agent public présente ou non un risque déontologique⁸.
Acteur juridique majeur dont les leçons doivent être comprises, le juge contrôle l’appréciation par la HATVP du risque potentiel de manquement à la probité en cas de mobilité de l’agent public.
Un avis d’incompatibilité de la HATVP a été annulé le 11 février 2025 en raison de l’erreur d’appréciation du risque potentiel de prise illégale d’intérêts d’une professeure agrégée souhaitant rejoindre France Télévision alors qu’elle avait été conseillère au ministère de l’Éducation nationale.
La HATVP peut être saisie lorsqu’un chercheur demande, par exemple, la validation de son souhait de valoriser ses recherches en prenant des participations au sein d’une entreprise. Le parcours de sa demande peut amener, dans ce cas de figure, plusieurs acteurs à intervenir (le référent déontologue de l’université, le collège de déontologie et la HATVP). 

Conclusion

Face à la complexité des règles applicables aux activités privées des enseignants-chercheurs, il est recommandé de solliciter les dispositifs d’accompagnement existants afin de prévenir d'éventuels manquements à la déontologie et à la probité.

Cet article est extrait du dossier Lutte contre les atteintes à la probité